Participación de entidades del sector público y privado en la comisión del ilícito


 

Pese a lo que cualquiera pueda pensar, diversas entidades del sector público, en su mayoría municipalidades, se suman a la práctica de la actividad minera ilegal, sobre todo extrayendo materiales para la construcción y generalmente en los cauces de dominio público (los cauces de los ríos).

Desde el año 1989, se pretendió regular la extracción de materiales por parte de las instituciones del Estado, acatando un criterio de la Procuraduría General de la República. Fueron necesarios dos decretos ejecutivos, uno dirigido a órganos del Estado central (Poder Ejecutivo) y otro para las municipalidades e instituciones descentralizadas como la Compañía Nacional de Fuerza y Luz y el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), por ejemplo. Durante algunos años, esa regulación tuvo un efecto positivo, sobre todo en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), cuando éste realizaba labores de construcción, reparación y mantenimiento de la red vial nacional. En el caso de las municipalidades muy pocas aprovecharon el procedimiento establecido. Unas cuantas instituciones, como el ICE, tomaron conciencia de la complejidad de la actividad y más bien tramitaron varias concesiones, incluso crearon un departamento ambiental dentro de su organización.

En 1994, mediante la Ley 7412 del 3 de junio, se reforma el artículo 50 de la Constitución Política, estableciéndose el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El 4 de octubre de 1995, con la promulgación de la Ley 7554, Ley Orgánica del Ambiente (LOA), se crea la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) como órgano de desconcentración máxima del MINAE, que tiene -entre otras funciones- evaluar y supervisar el impacto ambiental que generan una serie de actividades económicamente productivas. Es importante hacer notar que la minería es la primera actividad que define -por ley- contar con la aprobación de un estudio de impacto ambiental. Sin embargo, la tramitación por SETENA de ese estudio y su respectivo permiso ha hecho los trámites lentos y costosos para los empresarios e inversionistas.

La mayoría de las municipalidades no tienen fuentes de materiales propias, a pesar que tienen la obligación de mantener y mejorar la red vial de sus cantones. Entonces los problemas de tramitación ante SETENA y MINAE también han tenido un efecto adverso en muchos alcaldes, en especial cuando por alguna razón precisan construir obras con prontitud, incluyendo las generadas por el cambio climático, cuyos fenómenos hidrometeorológicos han causado devastación: huracanes, tormentas tropicales, sistemas de baja presión, que ameritan una rápida intervención en salvaguarda de vidas y bienes. Ante los embates climáticos, el Poder Ejecutivo emite decretos de emergencia, que son estados de excepción. Es precisamente con esos decretos que muchas entidades estatales encontraron cómo acelerar el proceso, un atajo para obtener los materiales. Algunas municipalidades han utilizado esos materiales para obras de infraestructura pública, sin embargo, lamentablemente ese no ha sido siempre el caso.

Cuando se aprobó la ley 8668 en octubre del 2008, se les facilitó más la obtención de agregados a las municipalidades. El artículo 3 posibilita que las municipalidades obtengan permisos especiales en casos de emergencia nacional o emergencia regional, debidamente declarada por el Poder Ejecutivo, bastando con que la municipalidad interesada, en coordinación con la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE), comunique a la Dirección de Geología y Minas (DGM) una información solicitada, luego la DGM tiene un plazo máximo de dos días para responder la gestión. En caso de no hacerlo, la municipalidad podrá iniciar los trabajos de extracción del material correspondiente, según los lineamientos y parámetros descritos en la solicitud previamente presentada ante la DGM. Es fácil deducir que la DGM no puede contestar en el plazo de 2 días cuando estamos hablando de un río en cualquier punto del territorio nacional que debe ser analizado por uno de los escasos y saturados geólogos de la Dirección.

La no existencia de controles ambientales y los mínimos por parte de la Dirección de Geología y Minas, ha resultado en que los materiales extraídos al amparo de declaratorias de emergencia, ni estén cuantificados, ni exista certeza sobre la utilización de ellos, ni se supervisen debidamente los impactos al ambiente.

Aunado a lo anterior, con la creación del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), la construcción, mantenimiento y reparación de la red vial nacional ha sido ejecutada por empresas contratistas, que participan en licitaciones en las que los materiales son suministrados por el Estado. Pero como la extracción y el procesamiento de los agregados los hace la empresa contratada, así como el acarreo, entonces no se ha llevado un cómputo claro de los metros cúbicos de materiales utilizados para la elaboración del asfalto, por ejemplo.

Competencia de los órganos y entes estatales para combatir la minería ilegal

La actividad minera ilegal es una práctica muy común en nuestro país, causando graves daños en distintos sectores del ámbito público y privado. En muchos casos, las autoridades tienen pleno conocimiento, incluso conocen a las personas y sitios donde se comete el ilícito, pero no se atreven a actuar por ser considerado un problema “social”.

Pero de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico ¿a quién le compete perseguir a los infractores? ¿Cómo se ataca el problema? ¿Existe realmente castigo para quienes extraen minerales en forma ilegal o es un delito que queda impune? Si no existe tal castigo efectivo como está tipificado ¿de quién es la culpa? ¿Tenemos en Costa Rica una coordinación interinstitucional que aborde el problema en forma integral?

El artículo 3 del Código de Minería, prohíbe la exploración y explotación de minerales sin el previo permiso o concesión, estableciendo una sanción administrativa de inhabilitación hasta por diez años para obtener permisos y concesiones futuras y remitiendo los antecedentes a quien corresponda para aplicar las sanciones penales y pecuniarias que corresponden. Ese mismo artículo concede facultad a la Dirección de Geología y Minas para el trámite de permisos de exploración y concesiones de explotación, los que son otorgados por el Poder Ejecutivo conforme el artículo 89 del Código de Minería interpretado por la Resolución de la Sala Constitucional N° 7291-98 del 13 de octubre de 1998.

La Ley 8246 publicada en La Gaceta 124 del 28 de junio del 2002 se titula “MODIFICACIONES DEL CÓDIGO DE MINERÍA, LEY Nº 6797” y es en esa ley que se crea un nuevo título denominado “Hechos Ilícitos Mineros” y el Capítulo III de ese Título se denomina “Delitos Mineros” incluyéndose los artículos 139, 140 y 141 ya estudiados. (Ver folleto «Delitos Mineros» en la página de LEGISLACION)

El artículo 4 de la ley 8246, otorgó un plazo de 60 días posteriores a la publicación de la misma para que el Poder Ejecutivo la reglamentara. La citada ley se publicó el 28 de junio del 2002 y al menos para finales del 2015 aún no se había reglamentado.

Desde 1982, por la sanción que establece el artículo 3 del Código de Minería, es la Dirección de Geología y Minas el órgano que atiende las denuncias, incluidos los casos que los mismos funcionarios detectan por actividad minera ilegal. Una vez que se comprobaba el ilícito se trasladaba al Ministerio Público para que procediera conforme el artículo 227 del Código Penal. A partir del 2002, con la ley 8246, sigue la Dirección de Geología y Minas recibiendo y atendiendo las denuncias de los administrados y de otros funcionarios públicos tanto por minería ilegal como por incorrectas prácticas de concesionarios.

Debido a una mayor conciencia ambiental en la población y probablemente por la aparición de medios electrónicos que acarrean mejores y mayores comunicaciones, el ciudadano ha perdido el temor a denunciar hechos que considera no son correctos, pese a que en nuestro país aunque tenemos una tradición minera, no existe una verdadera cultura minera, menos información a la población sobre la actividad minera y sus múltiples aristas, todo lo contrario. Ese valor que el administrado ha adquirido lo motiva a buscar los medios para denunciar una serie de hechos, sobre todo que los que el ciudadano considera afectan al ambiente; así fue aumentando en la Dirección de Geología y Minas el volumen de denuncias. Ese hecho obligó a la Dirección de Geología y Minas, especialmente en el Registro Minero, a crear una base de datos en el 2006.

En la base de datos se consignan datos elementales como número de expediente de denuncia, fecha de recibo de la misma, nombre del denunciante, nombre del denunciado (de ser posible), descripción del lugar de la denuncia (localidad, cantón etc.), nombre del geólogo a quien le corresponde atenderla (la Dirección de Geología y Minas cuenta con geólogos/as coordinadores de distintas áreas), oficio mediante el que se rinde el informe de atención, resultado de la denuncia y trámite procedente. En esa base se llevan datos no sólo de denuncias por extracción ilegal de materiales, sino que se incluyen otras denuncias contra concesionarios por malas prácticas en el ejercicio de la actividad, (por ejemplo, abuso con explosivos que producen movimientos en zonas residenciales, trasiego de maquinaria por zonas residenciales, emanación excesiva de polvo, no uso de toldos en las vagonetas para trasladar el material, extracción de materiales cerca de puentes o diques).

En la práctica la atención de denuncias opera de la siguiente manera:

  1. Se recibe la denuncia, por cualquier medio (teléfono, fax, sitio web de la DGM,)
  2. El Registro Nacional Minero posee una hoja de recepción de denuncia, en la que se consigna los datos más importantes que guíen al profesional para atender la denuncia, como mínimo una descripción del lugar donde ocurren los hechos.
  3. Se asigna número de expediente de la denuncia. Si la misma se interpone por medio de la página Web de la DGM, el número se asigna automáticamente.
  4. Se traslada la denuncia al geólogo(a) coordinador(a) del área donde el denunciante informa que ocurren los hechos.
  5. El geólogo(a) coordinador(a) realiza una inspección al sitio de la denuncia, se toma fotografías si es procedente y en algunas oportunidades se toma declaración de personas que se encuentren en el lugar.
  6. Se realiza un informe dirigido a la Subdirección de la DGM, desde donde se traslada al Registro Nacional Minero.
  7. El Registro Nacional Minero analiza el informe y procede según corresponda, por lo que puede ocurrir:
  8. Que la denuncia se declare sin lugar.
  9. Que se trasladen los antecedentes al Ministerio Público.
  10. Que se trasladen los antecedentes al Tribunal Ambiental Administrativo (TAA).

Este procedimiento opera aun cuando se detecte en forma oficiosa (sin que medie denuncia) actividad minera ilegal, en cuyo caso el informe del geólogo (a) es trasladado al Ministerio Público o alguna de las dependencias mencionadas (TAA o SETENA).

No existe ni en el Código de Minería, ni en su Reglamento un procedimiento para la atención de denuncias sea por actividad ilegal o por cualquier otra razón, tampoco existe un protocolo técnico que guíe a los geólogos (as) durante la inspección que se realiza, el procedimiento descrito es por costumbre.

En la mayoría de los casos de minería ilegal detectada, no es posible iniciar un procedimiento administrativo –el artículo 3 del Código de Minería sigue vigente- por cuanto en el informe que elabora el geólogo (a) competente no se consigna datos como dirección de residencia del infractor, número de cédula, – sólo se le pregunta el nombre y apellido, no se corrobora-, en muy pocos casos se consigna una descripción detallada de la maquinaria con número de placa – cuando esta es visible- no se solicita documentos de la maquinaria o vagonetas. Todo lo anterior hace imposible la apertura de un debido proceso que permita la aplicación de la sanción administrativa que prevé el mencionado artículo 3 del Código de Minería.

Cuando se comprueban los hechos, lo más conveniente es el traslado de la denuncia al Ministerio Público para su investigación y proceso de conformidad con los artículos 139 a 141 del Código de Minería. Aunado a lo anterior, el Código de Minería no otorga a los funcionarios de la DGM el rango de autoridad de policía, por lo que los funcionarios que detecten actividad ilegal no pueden realizar el comiso de maquinaria, deben recurrir a la policía administrativa para hacerlo. Además los geólogos (as) no han recibido ninguna capacitación que les permita realizar comisos y elaborar las actas correspondientes. Los geólogos (as) se limitan a recopilar datos técnicos como son la verificación de la denuncia, la toma de fotografías y a detallar algunos aspectos que implican afectación al recurso minero y al ambiente, es en ese caso que el Registro Nacional Minero, traslada los antecedentes a la SETENA.

Distinto es cuando la denuncia se interpone contra algún concesionario por irregularidades en la explotación, pues éste si tiene expediente y consta un sitio de extracción y un domicilio para atender notificaciones conforme el artículo 95 del Código de Minería.

Como lo he mencionado, el geólogo (a) de la Dirección de Geología y Minas, requiere en muchos casos cuando realiza la inspección al sitio de la denuncia, el auxilio de la Policía Administrativa o Policía de Proximidad que depende el Ministerio de Seguridad.

Como he mencionado es posible que la denuncia se traslade a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), por la comprobación o al menos sospecha de un daño ambiental.

La Ley Orgánica del Ambiente, número 7554 de 10 octubre de 1995, dispone varios principios como norte de la protección ambiental en nuestro país, principios inspirados en la reforma al artículo 50 de la Constitución Política y los acuerdos de la Convención de Río. En lo que nos interesa destaco dos de ellos contenidos en el artículo 2 de la Ley 7554, que son “…Quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes de la República y los convenios internacionales vigentes…” y “…El daño al ambiente constituye un delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la forma de vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras…”.

En el artículo 83 de la mencionada ley se crea la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente y Energía, entre sus funciones está “…Atender e investigar las denuncias que se le presenten en lo relativo a la degeneración o al daño ambiental…” 7 de manera que la competencia está determinada por ley.

Ahora bien, siempre que exista extracción ilegal de materiales ¿hay daño o impacto ambiental? La experiencia nos dice que sí. Ello motiva a que sea necesaria la intervención de la SETENA la que cuenta con el equipo técnico y competencia para determinar el impacto o daño ambiental y su valoración.

Si bien la SETENA cuenta con procedimiento para el trámite de denuncias, en la práctica su eficacia es bastante deplorable. En primera instancia, ante la interposición de una denuncia, escrita o verbal, lo primero que SETENA hace es buscar si el denunciado tiene un expediente en la institución.  Si posee expediente, el trámite es más rápido y empieza con determinar si cuenta con viabilidad ambiental. Recordemos que para obtener una concesión minera, es requisito contar de previo con la viabilidad ambiental, tener viabilidad ambiental no autoriza a realizar ninguna labor ni siquiera de preparación para la extracción, mucho menos de extracción o explotación de materiales- si solo tiene viabilidad ambiental y está realizando actividad minera, de forma inmediata la SETENA puede dictar una medida cautelar de paralización de labores, incluso iniciar el procedimiento para revocar la viabilidad ambiental. Si el denunciado no cuenta con viabilidad ambiental, la SETENA traslada el caso al Tribunal Ambiental Administrativo de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente.

Es evidente que no existe una coordinación entre la DGM y la SETENA. Si es SETENA la que recibe la denuncia por extracción ilegal de materiales, ahí se realiza el trámite para determinar impacto o daño ambiental y se le traslada al Tribunal Ambiental Administrativo. A la Dirección de Geología y Minas no se le comunica ni sobre la denuncia ni del traslado al Tribunal (TAA).

Tampoco consta la aplicación de las sanciones que prevé el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, que son:

ARTICULO 99.- Sanciones administrativas

Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones:

  • Advertencia mediante la notificación de que existe un reclamo.
  • Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados.
  • Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto ambiental.
  • Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.
  • Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia.
  • Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo.
  • Imposición de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica.
  • Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente.
  • Alternativas de compensación de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental; además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente.

«Estas sanciones podrán imponerse a particulares o funcionarios públicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de protección ambiental o de la diversidad biológica….”

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